来源： Fieldfisher斐石  曹美娟

国家市场监督管理总局于2019年7月1日公布的《禁止垄断协议暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）作为反垄断法配套法规之一将于2019年9月1日起施行。《暂行规定》的出台，是反垄断执法机构“三合一”后反垄断配套法规作出的重大调整，预示我国的反垄断执法将进一步加强，同时也为反垄断执法机构的执法工作和企业做好反垄断合规提供明确的指引。相对于2019年1月公布的《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），该规定在《征求意见稿》的基础上有所增减。据此，笔者摘选出《暂行规定》的亮点部分进行简要分析，供参考。

一、 提出执法平等的规则，明确反垄断执法平等对待所有经营者

《暂行规定》第四条明确提出“反垄断执法机构查处垄断协议时，应当平等对待所有经营者”。

从该条规定中可以看出，我国反垄断执法机构在查处垄断协议案件时，无论被调查者是国有企业、跨国企业还是私营企业，一律平等对待。自2008年《反垄断法》实施以来，历经十多年的发展，我国的反垄断执法机构与欧盟竞争总司以及美国反垄断执法机构（美国联邦贸易委员会以及司法部反垄断局）被认为是世界三大执法机构。近些年来，反垄断作为各个国家（地区）保护市场竞争和消费者权益行之有效的法律，反垄断执法受到越来越多企业（特别是跨国企业）的重视。针对中国反垄断执法机构对利乐、高通以及马士基等企业的调查，有报告指出我国反垄断执法对国有企业、私营企业以及跨国企业（特别是美国及日本企业）存在差异性。《暂行规定》第四条的规定不仅确定了执法平等的规则，还消除了企业特别是跨国企业的担忧。

二、 由于现行《反垄断法》对安全港制度未作规定，删除《征求意见稿》第十四条

2019年1月的《征求意见稿》第十四条规定“具有竞争关系的经营者达成的协议不属于本规定第七条至第十一条所列情形，且参与协议的经营者在相关市场上的市场份额合计不超过百分之十五的，或者经营者与交易相对人达成的协议不属于本规定第十二条所列情形，且参与协议的经营者在相关市场上的市场份额均不超过百分之二十五的，可以推定协议不会排除、限制竞争，有证据证明该协议排除、限制竞争的除外。”

根据国家市场监管总局法规司负责人就三部反垄断新规答记者问可知，鉴于现行《反垄断法》并未对安全港制度的市场份额等要素作出规定，将在以后工作中进一步研究论证。考虑近期《反垄断法》的修订已被提上日程，以及安全港制度能极大程度上为经营者的商业运营提供明确的指引，笔者认为虽然《暂行规定》删除了关于安全港制度的规定，但是对于除了第七条至第十二条提及的垄断协议类型外，经营者之间在达成的联合采购、联合研发、联合销售等协议时仍可将《征求意见稿》提及的安全港制度作为内部反垄断合规的参考依据。

三、 增加行业协会的概念

《暂行规定》第十四条规定“禁止行业协会从事下列行为：（一）制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；（二）召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等；（三）其他组织本行业经营者达成或者实施垄断协议的行为。本规定所称行业协会是指由同行业经济组织和个人组成，行使行业服务和自律管理职能的各种协会、学会、商会、联合会、促进会等社会团体法人”。

该条增加了行业协会的概念，即明确指出行业协会应由同行业经济组织和个人组成，行使行业服务和自律管理职能的各种协会等社会团体法人。

四、 明确行政处罚决定书的内容，增加经营者陈述、申辩的采纳情况及理由的表述

《暂行规定》第二十条规定“反垄断执法机构对垄断协议进行行政处罚的，应当依法制作行政处罚决定书。行政处罚决定书的内容包括：（一）经营者的姓名或者名称、地址等基本情况；（二）案件来源及调查经过；（三）违法事实和相关证据；（四）经营者陈述、申辩的采纳情况及理由；（五）行政处罚的内容和依据；（六）行政处罚的履行方式、期限；（七）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（八）作出行政处罚决定的反垄断执法机构名称和作出决定的日期”。

该条细化了反垄断执法机构出具行政处罚决定书的内容，特别是增加了对经营者陈述、申辩的采纳情况以及理由的表述，有助于经营者了解执法机构的调查思路，便于提交有针对性的申辩理由。

五、 增加禁止适用中止调查的情形，明确程序方面以及实体方面禁止适用中止调查的情形

《暂行规定》第二十一条第三款规定“反垄断执法机构对涉嫌垄断协议调查核实后，认为构成垄断协议的，应当依法作出处理决定，不再接受经营者提出的中止调查申请”以及第二十二条第二款规定“对于符合本规定第七条至第九条规定的涉嫌垄断协议，反垄断执法机构不得接受中止调查申请”。

《暂行规定》从程序方面即反垄断执法机构经过调查核实认为构成垄断协议以及实体方面即经营者如涉嫌达成并实施在固定价格、限制商品生产和销售数量、分割市场等核心垄断协议的行为规定，如上述经营者申请适用中止调查的程序，反垄断执法机构不接受其中止调查的申请。因此，可以看出对于反垄断执法机构调查后确认从事垄断协议的以及涉嫌从事核心垄断协议的经营者，反垄断执法机构禁止其通过申请中止调查的程序来终止反垄断调查。

六、 增加适用豁免制度的考量因素以及程序要求

《暂行规定》第二十七条规定“反垄断执法机构认定被调查的垄断协议是否属于反垄断法第十五条规定的情形，应当考虑下列因素：（一）协议实现该情形的具体形式和效果；（二）协议与实现该情形之间的因果关系；（三）协议是否是实现该情形的必要条件；（四）其他可以证明协议属于相关情形的因素。反垄断执法机构认定消费者能否分享协议产生的利益，应当考虑消费者是否因协议的达成、实施在商品价格、质量、种类等方面获得利益”以及第二十八条规定“反垄断执法机构认定被调查的垄断协议属于反垄断法第十五条规定情形的，应当终止调查并制作终止调查决定书。终止调查决定书应当载明协议的基本情况、适用反垄断法第十五条的依据和理由等内容。反垄断执法机构作出终止调查决定后，因情况发生重大变化，导致被调查的协议不再符合反垄断法第十五条规定情形的，反垄断执法机构应当重新启动调查”。

该条增加了反垄断执法机构在调查涉嫌垄断协议的经营者申请其垄断行为适用《反垄断法》第十五条豁免制度时的考量因素，包括但不限于垄断协议是否为实现豁免情形的必要条件等，以及认定消费者能否分享协议产生的利益应从商品价格、质量、种类等方面获得利益。此外，《暂行规定》还增加了程序上的要求，即经营者涉嫌垄断协议的行为属于《反垄断法》第十五条规定的情形，则反垄断执法机构应终止调查并制作终止调查决定书的程序性要求。实践中，虽然我国反垄断执法机构尚未公布一起经营者适用《反垄断法》第十五条申请豁免的案例，但是《暂行规定》对于豁免制度考量因素的细化，为未来经营者申请适用豁免制度以及提交有利的申辩提供了一定的指引。

七、 扩大行政处罚信息公示范围，加大反垄断行政处罚力度

《暂行规定》第三十条规定“反垄断执法机构作出行政处理决定后，依法向社会公布。其中，行政处罚信息应当依法通过国家企业信用信息公示系统向社会公示”。

该条增加了反垄断执法机构作出的行政处罚信息将依法通过国家企业信用信息公示系统向社会公示的制度。以往对于反垄断行政处罚案件，除了某些跨国企业以及上市公司，如利乐、高通等，大多数案件的反垄断处罚信息并不会引起社会的关注。反之，国家企业信用信息公示系统作为查询我国所有商事主体信息的官方网站，在公众中具有很大的知名度。反垄断执法机构将行政处罚信息通过国家企业信用信息公示系统向社会公示，在一定程度上强化反垄断行政处罚的影响力，有助于提高经营者做好反垄断合规的意识。

八、 强调统一执法标准的重要性，市场监管总局发挥反垄断工作的指导监督作用

《暂行规定》第三十一条规定“市场监管总局应当加强对省级市场监管部门查处垄断协议的指导和监督，统一执法标准。省级市场监管部门应当严格按照市场监管总局相关规定查处垄断协议案件”。

由于2019年1月《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》确立了反垄断普遍授权机制，各省、自治区、直辖市人民政府市场监督管理部门负责本行政区域内垄断协议、滥用市场支配地位以及滥用行政权力排除限制竞争案件的反垄断执法工作。该条强调反垄断执法机构应保持统一的执法尺度和标准，按照事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、手续完备、程序合法的原则，开展反垄断执法工作，而市场监管总局应做好内部指导以及监督工作，要求省级市场监管部门应严格按照市场监管总局的相关规定查处垄断协议案件。

九、 细化宽大制度的适用标准，明确反垄断执法机构的处罚力度

《暂行规定》第三十四条规定“经营者根据本规定第三十三条提出申请的，反垄断执法机构应当根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度以及达成、实施垄断协议的有关情况，决定是否减轻或者免除处罚。对于第一个申请者，反垄断执法机构可以免除处罚或者按照不低于百分之八十的幅度减轻罚款；对于第二个申请者，可以按照百分之三十至百分之五十的幅度减轻罚款；对于第三个申请者，可以按照百分之二十至百分之三十的幅度减轻罚款”。

与原国家发改委价格监督检查与反垄断局以及原国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局对于宽大制度的规定相比，《暂行规定》细化了前三个主动报告并提供重要证据的涉嫌参与垄断协议的经营者适用宽大政策减轻处罚的比例，提高了对申请者处罚的力度，明确了反垄断执法机构对不同案件进行处罚的裁量权，在一定程度上激励经营者尽早地申请宽大制度。根据该条的规定，第一个申请者可以免除处罚或者按照不低于80%的幅度减轻处罚。与国家发改委之前《反价格垄断行政执法程序规定》不同，第一个主动报告并提供重要证据的申请者不再是完全100%免除处罚，反垄断执法机构具有一定的裁量权，可根据案件具体情况来判定对申请者的处罚程度。

综上所述，依照现行《反垄断法》的规定，并结合反垄断执法机构十多年的执法实践，《暂行规定》统一了反垄断执法规则以及标准，提高了反垄断执法的可操作性以及执法透明度，加大了反垄断处罚力度，为经营者合规提供了具体依据。

附《禁止垄断协议暂行规定》与《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》对比表：